姜××等盗窃罪二审案例

作者：薛东林 日期：2017年2月8日

摘要：本案是采取虚构事实的方法趁机秘密窃取他人银行卡及密码的盗窃行为。争议焦点在于量刑是否适当。本律师认为第一起犯罪刘某甲没有参与，且刘某甲在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。得到了法院的支持，撤销了原判决，改判为上诉人（原审被告人）刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。

河南省开封市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）汴刑终字第170号

原公诉机关河南省兰考县人民检察院。

上诉人（原审被告人）姜××，男，19××年×月××日生，汉族，小学肄业，无业，住吉林省辽源市西安区。因犯诈骗罪于2004年8月26日被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑8年，2010年4月30日刑满释放。因涉嫌盗窃于2013年11月19日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经兰考县人民检察院批准于2013年12月26日被兰考县公安局逮捕。现羁押于兰考县看守所。

上诉人（原审被告人）刘某甲，男，19××年××月×日生，汉族，初中文化，无业，住吉林省辽源市龙山区。因犯诈骗罪于2005年1月13日被辽宁省沈阳市中级人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币10000元；2007年8月19日刑满释放。因涉嫌盗窃于2013年11月19日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经兰考县人民检察院批准于2013年12月26日被兰考县公安局逮捕。现羁押于兰考县看守所。

辩护人薛东林，河南荣勋律师事务所律师。

原审被告人刘某，男，19××年×月×日出生，汉族，小学肄业，无业，住吉林省辽源市龙山区。因涉嫌盗窃于2013年11月19日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经兰考县人民检察院批准于2013年12月26日被兰考县公安局逮捕。现羁押于兰考县看守所。

河南省兰考县人民法院审理河南省兰考县人民检察院指控原审被告人刘某、姜××、刘某甲犯盗窃罪一案，于2014年7月4日作出（2014）兰刑初字第66号刑事判决。原审被告人姜××、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员刘永峰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）姜××、上诉人（原审被告人）刘某甲及其辩护人薛东林，原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1.2013年11月初，被告人刘某、姜××、刘某甲预谋骗钱，由被告人刘某冒充兰考县环保局的工作人员，被告人姜××冒充兰考县环保局的李主任，被告人刘某甲在外边望风。11月4日，被告人刘某将卖“天狮”产品的蔡某带到兰考县环保局院内，与冒充兰考县环保局李主任的被告人姜××商量购买产品的事宜，被告人刘某甲在兰考县环保局附近负责望风。在骗取蔡某的信任后，被告人姜××以怕产品质量有问题为由，让蔡某准备5万元产品质量保证金存入中国邮政储蓄银行“一卡一折”内。随后被告人刘某带蔡某到中国邮政储蓄银行兰考县中原路支行办理“一卡一折”业务，办理过程中，被告人刘某趁机记下蔡某所办卡的密码。办卡结束后，被告人刘某领蔡某返回兰考县环保局门口与被告人姜××碰面，在被告人姜××让蔡某登记银行卡卡号过程中，被告人刘某趁蔡某不备，将事先准备好的中国邮政储蓄银行卡与蔡某所办的邮政储蓄银行卡调换。后被告人姜××、刘某让蔡某往其办理的存折内存入5万元产品质量保证金，当日下午14时，蔡某把5万元现金存到存折上。三被告人于当日下午到杞县邮政储蓄银行将蔡某存折内的5万元现金取走。

2.2013年11月15日，被告人刘某、姜××、刘某甲到河南省永城市，由被告人刘某冒充永城市国土资源局的工作人员，与永城市义乌商贸场的张某商量为单位购买床上用品的事宜。11月18日上午，被告人刘某带张某到当地邮政储蓄银行办理了开卡业务，后被告人刘某带张某到永城市国土资源局门口与被告人姜××签订合同。被告人刘某甲在国土资源局附近望风。刚签订好合同，三被告人即被兰考县公安局民警当场抓获。

另查明，案发后，侦查人员从三被告人身上搜出现金18150元，其中16500元经公安机关退还被害人蔡某。2014年6月30日，被告人刘某的家属退给被害人蔡某33500元。

根据上述事实和证据，兰考县人民法院认为被告人刘某、姜××、刘某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法趁机秘密窃取他人银行卡及密码，并将卡内现金5万元取走，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。三被告人实施第一起盗窃犯罪行为后，仍以同样的方法欲再次实施盗窃行为时被公安机关当场抓获，可酌定对三被告人从重处罚。被告人姜××在刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘某甲有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。被告人刘某、姜××认罪态度较好，可酌定对二被告人从轻处罚。被告人刘某主动退赃，可酌定对其从轻处罚。三被告人取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人姜××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

上诉人（原审被告人）姜××上诉称，自己在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重，请二审法院依法改判。

上诉人（原审被告人）刘某甲上诉及其辩护人辩称，第一起犯罪刘某甲没有参与，其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所得，且刘某甲在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，请求二审法院依法改判。

原审被告人刘某辩称，原判认定罪名错误，其行为应当构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。

开封市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院二审审理查明的事实与一审相同，上述事实有兰考县公安局受理案件及接处警登记表，扣押物品文件清单，辨认笔录及照片，被害人蔡某、张某陈述，证人段某、刘某的证言，被告人刘某、姜××、刘某甲供述及户籍证明，辽宁省沈阳市中级人民法院（2004）沈刑（2）终字第173号刑事判决书，辽宁省康平监狱（2007）康监释字第579号释放证明书，全国违法犯罪人员信息资源库信息表等证据在卷佐证，且上述证据已经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）姜××、刘某甲、原审被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法趁机秘密窃取他人银行卡及密码，并将卡内现金5万元取走，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。姜××、刘某甲、刘某在第一次犯罪既遂后，又以同样的方法实施了第二起犯罪，后因意志以外的原因未得逞，故对第二起犯罪行为应作为量刑情节酌定从重处罚。姜××在刑罚执行完毕以后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘某甲有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。刘某积极退赃，可酌定对其从轻处罚。姜××、刘某甲、刘某取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。关于刘某甲及其辩护人称“刘某甲没有参与第一起犯罪，其供述系刑讯逼供所得”的意见，经查，从时间上看，刘某甲作第一次有罪供述的时间是到案当天即2013年11月18日21时08分至22时30分，而非刘某甲所辩称的在遭受刑讯逼供后的19日凌晨2、3点钟；从身体情况看，兰考县看守所的入所体检表显示刘某甲全身体表均正常，未见外伤，与刘某甲称“遭受刑讯逼供”的情况不相符。结合同案犯姜××在侦查阶段的供述，可以认定刘某甲伙同刘某、姜××共同实施犯罪的事实。故刘某甲及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于姜××辩称自己系从犯的意见，经查，姜××在共同犯罪中积极主动，与刘某分工明确，二人犯罪故意明显，所起作用相当，不应区分主从。姜××的辩解理由不成立，本院不予采纳。关于刘某甲及其辩护人称刘某甲属从犯的意见，经查，刘某甲在实施犯罪过程中参与望风，其在共同犯罪中所起作用较小，可以认定为从犯。故刘某甲及其辩护人的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于刘某甲在二审开庭审理过程中对第一起犯罪事实拒不认罪，认罪、悔罪态度不好，综合其犯罪事实和情节，可以对刘某甲从轻处罚。刘某当庭辩称其犯罪行为应认定为诈骗罪的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对刘某、姜××量刑适当，但对刘某甲在共同犯罪中所起作用认定不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持河南省兰考县人民法院（2014）兰刑初字第66号刑事判决第一、三项，即被告人姜××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。

二、撤销河南省兰考县人民法院（2014）兰刑初字第66号刑事判决第二项，即被告人刘某甲犯盗窃罪，A判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元；

三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刘某甲刑期自2013年11月19日起至2016年11月18日止。）

本判决为终审判决。